Las Cooperativas, las entidades jurídicas olvidadas y su actual resurgimiento

Las Cooperativas, las entidades jurídicas olvidadas y su actual resurgimiento

El Presidente Sebastián Piñera anunció el día 03 de marzo de 2021, en cadena nacional, mejoras al Sistema de Pensiones. En su discurso indicó dentro de varios temas una reforma a las Administradoras de Fondos de Pensiones. Su justificación para hacerlo es que con esta reforma se debería incorporar mayor competencia, transparencia y nuevas regulaciones para las Administradoras de Fondos de Pensiones, de forma de bajar los cobros de comisiones y lograr una mayor participación de los afiliados. Para logar aquello, el Presidente indicó en su discurso, entre varias medidas, la siguiente: “La creación de Administradoras de Fondos de Pensiones sin fines de lucro u organizadas como cooperativas”.

Lo primero que llama la atención en esta propuesta presidencial es una entidad legal con personalidad jurídica de aquellas reconocidas como sin fines de lucro, que presenta características propias entre otras en directa relación con lo anterior, basado principalmente en el principio de ayuda mutua de los cooperados o asociados, y cuyo principal objetivo es mejorar las condiciones de vida de estos, para participar en el futuro en la administración de los fondos privados, y por tanto obviamente, mantener la idea general sobre un sistema de capitalización individual de cada trabajador, pero ahora bajo la figura de un ente que puede o no tener fines de lucro, como claramente si lo tienen las actuales AFP.

Por todo lo anteriormente mencionado, es que conviene repasar y entender qué son, cómo funcionan y qué beneficios tienen para finalmente entender por qué el interés del Presidente de la República de querer organizar una AFP bajo la estructura y organización de una Cooperativa.

 

Un poco de Historia.-

 

La primera experiencia de cooperativa en el país se origina cuando un grupo de artesanos del puerto de Valparaíso se organizó en el año 1887 bajo el ideal de la ayuda mutua y la utilidad común. Muchos años debieron pasar hasta que en el año 1924 se dictó la primera ley específica que las reguló (Ley N° 4058, del año 1924). Tuvieron un auge en los años 60 y 70, para luego desaparecer prácticamente.

Sin perjuicio de ello, algunas cooperativas sobrevivieron y se mantuvieron vigente hasta la actualidad con relativo éxito, retomando nuevamente vigor a contar de los primeros años del nuevo siglo con la dictación de nuevas normas legales para su funcionamiento, creación y participación en la vida económica del país.

 

Aspectos Legales Vigentes. –

 

En la actual Constitución Política de la República no existe una referencia expresa a las cooperativas como forma de organización económica. Sin perjuicio de ello existen diversos fundamentos constitucionales para reconocer su existencia legal, partiendo por el hoy tan discutido Principio de subsidiariedad”, ya que este reconoce en el inciso tercero del artículo primero de la Constitución el reconocimiento a todo grupo intermedio mediante los cuales se organizada y estructura la sociedad, dándole la adecuada autonomía a cualquier grupo intermedio, con o sin personalidad jurídica, desde los centro de padres y apoderados hasta una sociedad, pasando por las cooperativas, para poder cumplir con sus fines específicos, las que tampoco ha sido nombrado dentro del texto constitucional-sociedades, CC.AA, CPAS, etc-, y sin embargo han sido reconocidos y protegidos constitucional y legalmente.

Luego, la garantía constitucional de reconocimiento al Derecho de Asociación del (número 15 del artículo 19 del texto constitucional) solo se reconoce como límites atingentes a la figura en estudio, que su personalidad legal debe obtenerse conforme a la ley, y que su objeto no debe ser contrario a la moral, al orden público y a la seguridad de Estado.

Por otra parte, la libertad de emprendimiento reconocida en el número 21 del artículo 19 del Código Político, mediante el cual, cualquier persona o entidad puede desarrollar una actividad económica mientras no sea contraria a la moral, al orden público o la seguridad nacional y respetando las normas legales que pueden regular cada actividad económica, permiten a las cooperativas poder participar en cualquier actividad económica que por ley no le este vedada. todo lo cual finalmente se engarza con el derecho de propiedad, en sus diversas especies, reconocidas en el numero 24 y 25 del artículo 19 del mismo cuerpo legal.

En resumen, en el actual texto constitucional, y sin tener certeza de lo que sucederá en el futuro con el nueva Constitución, existe desde la norma base del ordenamiento jurídico chileno- Constitución Política de la República-, el sustento y protección para que las cooperativas no solo pueden participar en esta actividad económica, sino que en cualquier otra, obviamente en el caso que nos ocupa, previa modificación legal.

A pesar de lo anterior, no causa extrañeza que el texto actualmente vigente tardo 11 años de tramitación parlamentaria hasta su dictación como ley, el DFL N° 5 del año 2003 “Ley General de Cooperativas” (LGC) evacuado por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, con la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción, y su Reglamento que las regula, a través del Decreto Supremo N° 101, del año 2004, del mismo ministerio señalado (RLGC), son las normas que actualmente rigen el régimen de las Cooperativas.

Algunas breves menciones de esta ley, y del reglamento que merecen ser destacadas. El artículo 1° de la LGC define las cooperativas como “asociaciones que de conformidad con el principio de la ayuda mutua tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios […]”, es decir de su definición se desprende que deben ser consideradas como asociaciones sin fines de lucro (artículo 53 de la LGC) dirigidas a mejorar las condiciones de vida de sus socios, en algún aspecto particular, a partir de un principio de ayuda mutua (artículo 1° de la LGC), el que se concreta a través de las actividades que la entidad se propone sacar adelante según el giro que les es propio (artículos 2° y 6° b) de la LGC y 2 a) del RLGC). Luego la Ley y el reglamento señalan como se forman, sus socios como pueden adherir a las cooperativas, y la forma de financiación (siendo el más relevante el aporte que efectúan sus socios mediante aportaciones que realizan ellos mismo). Sin perjuicio de esta visión en la que suelen clasificarse a las personas jurídicas en Chile, es decir, de si persiguen o no fines de lucro, y que, dada que la naturaleza esencial de las cooperativas de  cooperación mutua, sumado al citado artículo 53 de su propia Ley, debiéramos entonces concluir que se trata de entidades sin fines de lucro, pero, es perfectamente posible que los cooperados reciban pago de remanentes según lo dispone el artículo 38 de la misma ley, siendo éste, el saldo favorable del ejercicio económico, una vez cubiertos las pérdidas de haberlas, y/o los gastos de reserva y otros pagos, por cierto de administración, y por tanto, si ello ocurre, es decir, que habiendo cubierto los pagos que la ley dispone, quedan aún remanentes estos pueden ser pagados a los asociados conforme con su cuota de participación y por tanto no queda duda que entonces la entidad puede llegar a tener también fines de lucro, dado que el remanente no es más que utilidad del ejercicio.

Al parecer se trata de una figura intermedia que navega o puede navegar entre ambos mundos con cierta libertad y cumplir adecuadamente ambos objetivos de ser necesario, lo que la coloca en una figura atípica dentro del derecho y en particular de esta añeja visión y clasificación de entidades que persiguen o no fines de lucro, lo cual puede ser de vital importancia si finalmente estas ingresan al sistema previsional, ya que ha de entenderse que el objetivo final es que los mismos trabajadores afiliados a la cooperativa que administren sus fondos, sean también cooperados o socios y puedan por tanto recibir los remanentes del ejercicio anual.

Un punto que merece ser destacado es la forma de organización de las Cooperativas, ya que su dirección, administración, operación y vigilancia de las cooperativas está a cargo de los siguientes órganos que interactúan:

  1. La junta general de socios (que es la autoridad suprema de la cooperativa),
  2. El consejo de administración (que tiene a su cargo la administración superior de los negocios sociales y representa judicial y extrajudicialmente a la cooperativa para el cumplimiento del objeto social),
  3. El gerente (que es el ejecutor de los acuerdos y órdenes del consejo de administración y representa judicialmente a la cooperativa), y
  4. La junta de vigilancia (artículo 20 de la LGC) es la que aplica al interior de las cooperativas el principio político de los frenos y contrapesos en el ejercicio del poder de gobierno. Su función es examinar la contabilidad, inventario, balance y demás estados financieros de la cooperativa, así como las demás atribuciones que se establezcan en los estatutos y en el reglamento artículos 28 de la LGC y 72 del RLGC. La última función es similar a la que desempeñan los auditores externos, que por su propio carácter deben ser ajenos a las cooperativas que auditen (artículo 119 del RLGC). Su tarea consiste igualmente en examinar los antecedentes contables y financieros de la cooperativa, y expresar su opinión profesional e independiente sobre ellos (artículo 121 del RLGC). En las cooperativas de ahorro y crédito es necesario contar, además, con un comité de crédito, cuyos miembros son designados por el consejo de administración (artículo 90 de la LGC).

 

 

Aspectos Tributarios. –

 

En el ámbito tributario, las cooperativas gozan de un régimen tributario más beneficioso que aquél que se aplica a las sociedades en general, y que se manifiesta en una serie de exenciones y particularidades relacionadas con el pago:

  1. En relación con el Impuesto a la Renta, como la ley considera que las cooperativas no producen utilidades (artículo 53 de la LGC) y, por consiguiente, sólo están afectas al impuesto a la renta por aquella parte del remanente correspondiente a las operaciones realizadas con terceros, el que se determina aplicando la relación porcentual existente entre el monto de los ingresos brutos de las operaciones efectuadas con quienes no sean socios y el monto total de los ingresos de todas las operaciones de la cooperativa.
  2. En relación con el Impuesto al Valor Agregado, los servicios que las cooperativas prestan a sus socios dentro de su objeto específico quedan fuera del hecho gravado con dicho impuesto (artículo 5° inciso 2 del Reglamento de la Ley del IVA, Decreto Supremo N° 55, del año 1977, del Ministerio de Hacienda), pero no así las ventas que aquéllas realice a favor de éstos en la medida que satisfagan el supuesto del artículo 2° N° 1 de la Ley de IVA (Decreto Ley N° 825, del año 1974).
  3. En relación con los demás impuestos fiscales, están exentas de la totalidad de los impuestos contemplados en el DL N°3.475 del año 1980 (Ley de Impuestos de Timbres y Estampillas) en todos los actos relativos a su constitución, registro, funcionamiento interno y actuaciones judiciales (artículo 49b de la LGC).
  4. En relación con las contribuciones, derechos, impuestos y patentes municipales, están exentas, del 50% de todas las contribuciones, derechos, impuestos y patentes municipales.

 

Aspectos Contables.-

 

Las cooperativas en Chile tienen sus propias normas contables, distintas de las IFRS, las que son impartidas por la autoridad que las regula siendo destacables el tratamiento contable de la corrección monetaria, así como también la denominación de las ganancias y pérdidas (excedentes o déficit).

En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, además del departamento de Cooperativas, la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) ha dispuesto la obligatoriedad de cumplir con normas que están más cerca de aquellas propias del sistema financiero.

 

Aspectos Económicos y Financieros

 

Adicionalmente a las ventajas que representa la exención de los impuestos de primera categoría en operaciones con cooperados , la exención del impuesto de timbres y estampillas y  la rebaja del pago de contribuciones , entre otras rebajas de tributos que anteriormente se han mencionado, las cooperativas , al organizarse como tales , las cooperativas debieran de tener las ventajas que conlleva una economía de escala y un  mejor poder negociador, dependiendo ello de la estructura interna de administración y control que se adopte.

 

COMENTARIOS FINALES

 

Ahora bien, no han tenido el auge o entusiasmo, porque varias razones, una de ellas es porque como ya se señaló que son entidades sin fines de lucro, pero la principal crítica que se les hace, es que el órgano de gobierno y administración de ellas, requiere de muchas personas para acordar directrices o acuerdos, muchas veces ralentizando la toma de gestión de decisiones.

En resumen, la cooperativa es una persona jurídica sin mayor promoción estatal dentro del engranaje económico del país, basada en el principio de la ayuda mutua y cuyo principal objetivo es mejorar las condiciones de vida de sus socios (artículos 1° y 5° de la LGC). Se destaca el tema de la gestión, que se traduce en una democracia participativa mediante la cual la cooperativa es administrada en la junta general de socios (artículos 21 de la LGC y 26 del RLGC). Por tratarse de una entidad sin fines de lucro, las cooperativas no producen utilidades (artículo 53 de la LGC) y tienen un tratamiento tributario concordante con ese carácter y más favorable que el de otros agentes del mercado.

Queda la duda si la reforma que se ingrese al sistema de pensiones en nuestro país, para la revisión y el proceso de tramitación del Congreso Nacional, permitirá realmente organizar o no a las AFP´s como Cooperativas, en cuyo caso esta forma de asociación tendrá un nuevo impulso, y no seguirá siendo la eterna olvidada.

Omar Sellao

  • Abogado y Contador Auditor. Magister (c)
  • Gerencia en Alta Dirección Pública.
  • Bachiller en Ciencias Sociales. Director de Impuestos Nacionales e Internacionales en RGC Abogados & Asociados SpA.
  • Director Asociado Area Tax & Legal de ARTL Chile Auditores SpA.
  • Abogado Asesor del Área de Impuestos de Edig Editorial. Ex Gerente del Área Legal Tributaria de Ernst & Young Auditores (actual EY),
  • Académico de diversas universidades y centros de educación superior, actual Universidad, IP y CFT Santo Tomás.
Don Luis Landa Contador Auditor, Managing Partner de ARTLChile Auditores Chile SpA

Luis Landa

  • Managing Partner de ARTL Chile Auditores SpA.
  • MBA, Universidad de Chile.
  • Contador Auditor, Universidad de Santiago de Chile.
  • Magister en Derecho Tributario, Universidad de Chile.
  • Certificado en normas IFRS por el ICAEW (UK).
  • Ex socio en Ernst & Young.
  • Ha sido academico de diversas universidades, tales como Universidad de Los Andes, Universidad de Santiago.
  • Relator de seminarios de IFRS. Ha participado en el Directorio de Auditores Externo de Chile y ha sido miembro de la Comisión de Normas de Auditoria del Colegio de Contadores de Chile A.G.
Don Luis Landa Contador Auditor, Managing Partner de ARTLChile Auditores Chile SpA

Ricardo Garrido

  • Abogado
  • Socio Principal de RGC Abogados SpA
  • Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central
  • Magister en Derecho de la Empresa Pontificia Universidad Católica de Chile. Director Área Legal de Edig.
  • Académico en diversas facultades de derecho de diversas universidad del país, tales como la Universidad Autónoma, Universidad Central, en la Facultad de Administración y Economía de Universidad de Santiago de Chile.
  • Fue socio fundador y director general en Napadensky y Cia Abogados SpA.
  • Ha sido fiscal y Secretario General en la Universidad de San Andrés
  • Ha sido fiscal de la Fundación San Pablo
  • Mas de 20 años de trayectoria profesional en el ámbito corporativo y de litigación.
La auditoría: ¿Una necesidad u obligación?

La auditoría: ¿Una necesidad u obligación?

¿Por qué es importante auditar un negocio independiente de su tamaño?

 

“No necesito auditorias, no tengo deudas y nadie me pide estados financieros auditados “o bien, “No tengo recursos para destinarlos a una auditoria”, “El año no ha estado bien para nuestro negocio, particularmente la pandemia y el estallido social nos afectó mucho.”

Son las respuestas que frecuentemente escuchamos de no pocos empresarios en nuestro País frente a la pregunta “por qué no auditar los estados financieros de sus empresas”.

Una auditoria representa una voz independiente respecto de las afirmaciones que hace una empresa sobre su posición económico-financiera.

Una auditoria de estados financieros adquiere mayor importancia particularmente cuando los negocios no han estado buenos y la empresa está pensando seriamente en acogerse a un proceso de reorganización o quiebra.

Demostrar que no fue una quiebra fraudulenta se torna más complejo cuando la empresa no ha sido objeto de auditoría externa a sus estados financieros.

Una auditoría externa permitiría establecer si es cierto, o no, lo que la administración de una empresa está diciendo mediante sus estados financieros en cuanto a lo que tiene o lo que debe o si los ingresos y los gastos lo son.

La historia de una empresa y su desempeño se puede leer a través de la contabilidad y sus estados financieros. Los números le hablan a quién sabe leerlos. Si la misma ha sido objeto de auditoria a sus estados financieros entonces le otorgará un mayor grado de confianza a quienes deban hacer uso de dicha información.

Si algo no está adecuadamente representado en la contabilidad y sus estados financieros, la auditoría lo podría identificar de forma tal que la entidad lo corrija; Información errónea puede conducir a evaluaciones y decisiones erróneas.

Sin duda que no es lo mismo que sean los auditores externos contratados por la propia empresa quienes detectan los casos de representaciones incorrectas y esta los corrija a que sea un tercero quien lo detecte; En este último caso, cuando el tercero las informa podría ser tarde el tomar acciones correctivas apoyando la gestión del negocio y debido a que la auditoria no se hizo por decisión propia, y es un tercero quien lo detecta, el riesgo reputacional y la confianza en la Administración están en serio peligro y, consecuentemente, también podría llegar a estarlo la continuidad de operaciones de la empresa.

 

nuestro servicio de auditoría ayuda a resolver la necesidad de verificar la contabilidad de tu empresa

 

Las Ventajas De Una Auditoría

 

Como ya se mencionó anteriormente, el contar con una opinión independiente sobre los estados financieros de una entidad fortalece la credibilidad de estos y además permite identificar y corregir desviaciones en la aplicación de las normas contables, así como también identificar representaciones materiales significativas como consecuencia de errores o irregularidades.

En este último aspecto, si bien no es el objetivo de la auditoria el detectar fraudes, el auditor habrá de aplicar ciertos procedimientos que tengan por objetivo mitigar el riesgo de representaciones incorrectas originadas como consecuencia de fraudes.

El solo hecho de contar con auditorias de estados financieros crea un ambiente de control que favorece el logro de objetivos por la vía de una mayor conciencia en la ejecución de las tareas, facilita la toma de decisiones al contar con información que tiene mayor grado de confiabilidad y le da una mayor tranquilidad a la gerencia, al directorio y a los propietarios.

 

¿Qué sería considerada una auditoría adecuada?

 

Teniendo en consideración que el objetivo de la auditoria a los estados financieros contables es contar con una opinión por parte de un tercero independiente, sobre la razonabilidad de dichos estados financieros y que los mismos estén exentos de representaciones incorrectas significativas, una auditoria adecuada es aquella que pone el foco y la atención en los riesgos de representaciones incorrectas significativas. En este punto se hace relevante que el auditor “entienda el negocio de la empresa objeto de auditoria y el entorno de control en el cual esta se desenvuelve.” (en la auditoria es también valida la expresión que ya por mucho tiempo aplican muchas entidades financieras “conozca a su cliente”) y “que los procedimientos que decida aplicar respondan a su entendimiento de los riesgos identificados”.

De lo anterior se desprende que debiera de existir un adecuado nivel de involucramiento de parte del auditor mas experimentado en el proceso de planificación del trabajo, ejecución del mismo y emisión del informe. Un proceso de control de calidad del trabajo de auditoria debiera de estar presente para asegurar que el trabajo cumple con las normas de auditoria.

Una auditoria debe cumplir con las normas de auditoria generalmente aceptadas, las cuales se refieren a cómo debe el auditor actuar en todas y cada una de las fases del proceso de auditoría, destacando entre ellas la declaración de independencia y el escepticismo profesional.

No son pocas las ocasiones en las cuales el auditor enfrenta dilemas de independencia, ya sea de mente como también económica. Esta última, la independencia económica, es hoy por hoy uno de los aspectos que no ha podido ser resuelto en su totalidad toda vez que el ente auditado es a su vez quien contrata y paga los honorarios del auditor.

Si bien hay medidas orientadas a mitigar este riesgo de falta de independencia económica (en nuestra legislación ninguna empresa cliente puede representar más del 15% de los ingresos totales que percibe la empresa auditora; otra norma establece que las empresas de auditoria deben ser sociedades, lo que en alguna medida viene también a crear un ambiente de control al existir más de un socio y también existe una norma que cada cierto tiempo vuelve a estar en la palestra, sobre rotación del equipo de auditoria, que establece que se debiera de rotar al menos cada 5 años al equipo a cargo de una auditoria) ninguna de estas medidas elimina el riesgo de falta de independencia económica y/o mental y representan solo medidas mitigantes del riesgo.

 

Recomendaciones de softwares o elementos de la plataforma informática como apoyo al proceso de datos.

 

La contabilidad como herramienta de apoyo a la gestión requiere de soportes informáticos, los que deben ser cuidadosamente seleccionados y teniendo presente los requerimientos de control e información de los distintos niveles de dirección dentro de una organización.

Hay en el mercado distintas opciones disponibles, incluyendo algunas gratuitas, como aquella que el Servicio de Impuestos Internos (SII) pone a disposición de los contribuyentes. Sin embargo, respecto de esta última, ha de tenerse en consideración que dicho sistema está orientado al cumplimiento tributario y no necesariamente a dar respuesta al objetivo de la contabilidad como herramienta de apoyo a la gestión de los negocios.

Algunos sistemas dentro del mercado están orientados a dar respuesta a los requerimientos de control e información y apoyo a la gestión de negocios.

Estos sistemas cuentan ya con bastante nivel de desarrollo y han asumido además el cumplimiento tributario, en particular con el concepto denominado “Corrección Monetaria”, derogado en Chile como norma contable al adoptarse las IFRS, norma contable la cual, sin embargo, sigue vigente para efectos tributarios por cuanto así lo dispone el artículo 41 de la ley de la renta.

Al respecto, cabe señalar que la condición que dio origen a esta normativa fue el alto nivel de inflación en nuestro país, el cual ya no está presente, por lo que mantener esta normativa vigente para efectos tributarios conlleva un mayor costo toda vez que tanto los inventarios de existencias como también los bienes del activo fijo deben seguir manteniéndose bajo un doble sistema de valorización y registro. En un cambio de nuestra legislación tributaria este debiera de ser uno de los aspectos a ser eliminados, lo que representaría un ahorro de tiempo y dinero para las empresas.

 

Impactos negativos que podrían ocurrir si no se audita un negocio

 

La falta de una mayor credibilidad sobre los estados financieros no auditados es el principal impacto negativo que se desprende de no contar con auditorias. Luego, cuando un administrador debe rendir cuenta de su gestión o bien para atraer inversionistas u obtener financiamiento, estos procesos siempre tienden a ser más complejos.

Por otra parte, si quien prepara la información es quien a su vez se revisa a si mismo (si es que lo llegase a hacer) no detectara errores que podrían por ejemplo resultar en:

  • Pagos duplicados
  • Ingresos de dinero no registrados o no registrados correctamente
  • Pagos de impuestos por montos incorrectos
  • Pagos de dividendos por montos incorrectos
  • Acceso a operaciones de financiamiento con información incorrecta que podría ser calificada como fraude.

 

Obligación de auditar una empresa en Chile

 

Salvo aquellas entidades reguladas y que por ley establecen la obligatoriedad de presentar estados financieros auditados, en Chile no es obligatorio el contar con estados financieros auditados.

Las entidades que deben contar con auditores externos requieren a su vez que los auditores externos estén a su vez bajo la supervigilancia de un ente regulador. En el caso de Chile es la CMF (Comisión para el Mercado Financiero, donde hoy hay 82 empresas de auditoría registradas para auditar compañías denominadas sociedades anónimas abiertas, las que por ley deben presentar estados financieros auditados por una empresa de auditoria registrada en la CMF) y en el caso de EEUU es la PCAOB (donde hoy hay 21 empresas de auditoría chilenas autorizadas para realizar trabajos en compañías que operan en el mercado público de Estados Unidos).

En general, los organismos reguladores distintos de la CMF, por ejemplo, el Departamento de Cooperativas o el Servicio de empresas públicas, exigen que las entidades que operan bajo su supervisión como ente regulador deben estar registradas en la CMF, ello como garantía de cumplir con ciertos requisitos asociados a la calidad del trabajo y cumplimiento de las normas de auditoria.

Chile, a diferencia de otros países tales como Peru o Mexico, no obliga a las empresas ser auditadas y no hay claridad respecto del por qué ello no es exigible.

Nuestro país tiene una economía abierta al mundo y contar con estados financieros auditados representa una ventaja para atraer inversiones y hacer negocios. De este modo, avanzar en esta dirección (al exigir la presentación de estados financieros auditados) partiendo tal vez por exigir a todas las medianas y grandes empresas con una facturación superior a UF 100.000 a que sean auditadas. Esto podría además realizarse con fines del cumplimiento tributario.

Contáctanos para recibir una auditoría que ayudará tu negocio.

una auditoría es necesaria para mantener la integridad y bienestar de la empresa
Don Luis Landa Contador Auditor, Managing Partner de ARTLChile Auditores Chile SpA

Este artículo ha sido escrito por Don Luis Landa, Contador Auditor, Managing Partner de ARTLChile Auditores Chile SpA, en colaboración a la alianza Edig-ARTL

Socio de una sociedad y sus efectos personales en Chile

Socio de una sociedad y sus efectos personales en Chile

Poco se ha escrito y explicado respecto de las responsabilidades y efectos, tanto personales como patrimoniales, que tiene el socio en una sociedad en el sistema legal Chileno, y que en tiempo de crisis económica, sin lugar a duda, adquiere mayor importancia conocer cual es ella, como asimismo, cual es la responsabilidad que tiene él o los administradores de las mismas sociedades en el ordenamiento jurídico Chileno.

 

En este artículo abordaremos la responsabilidad de los socios en los tipos sociales mas comúnmente usados hoy en Chile, como también lo haremos de una persona jurídica que suele confundirse con una sociedad, a pesar de que no lo es, como son las empresas individuales de responsabilidad limitada o E.I.R.L., dejando para el próximo artículo la responsabilidad de los administradores sociales, sea cual fuere su forma o designación.

recibe asesorias financieras y legales con ayuda de nuestra alianza con ARTL
garrido abogados y asociados es una firma de profesionales dispuesta a realizar asesorias legales para empresas y personas

Nuestra alianza con ARTL y Ricardo Garrido & Asociados ofrecen auditorías, asesorías, consultorías y otros servicios legales para tu empresa. Recibe un servicio capaz de orientarte con las normas financieras, tributarias y burocráticas.

alianza ARTL

Nuestra alianza con ARTL ofrece auditorías, asesorías, consultorías y otros servicios legales para tu empresa. Recibe un servicio capaz de ayudar en todas tus decisiones y en la gestión se tus negocios.

garrido abogados y asociados es una firma de profesionales dispuesta a realizar asesorias legales para empresas y personas

Nuestra alianza con Ricardo Garrido & Asociados ofrece asesorías legales para tu empresa. Con más de 25 años de experiencia en el mundo legal te entregarán un servicio que garantizará el cumplimiento de las normas en Chile.

 

 

En tal sentido, respecto de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, la respuesta casi automática es que el socio no debe responder con su patrimonio personal por las obligaciones incumplidas de la sociedad de la cual es parte, dado que se trata de sujetos de derecho distinto, cada una con su propio patrimonio y obligaciones, sin embargo, ello se aleja bastante de la realidad salvo en un caso, y lo anterior es por que en términos generales no existe una limitación total de responsabilidad por las obligaciones sociales, a excepción de un tipo social.

 

 

Respecto de la forma en que los socios responden por las deudas de la sociedad dependerá básicamente del tipo social y en algunos casos del objeto de la sociedad. El tipo social que será el caso de análisis de este artículo, corresponde a la forma o naturaleza elegida por los socios, sociedad colectiva, en adelante SC; sociedad de responsabilidad limitada, en adelante SRL; sociedades por acciones, en adelante, SpA; sociedades anónimas, en adelante S.A. y sociedades en comanditas (SE), simples o por acciones, que determinarán la forma en que los socios deben cumplir o no con las obligaciones sociales.

 

Ahora bien, digamos que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, y consiguientemente su obligación de responder con patrimonio personal por esas deudas va desde una responsabilidad total de carácter ilimitada y solidaria, es decir, se responde siempre por las deudas sociales con todo el patrimonio del socio, hasta una responsabilidad limitada de carácter total en que el accionistas nunca responde por una deuda social, pasando por responsabilidades intermedias o limitadas parciales.

 

En efecto, el socio de una sociedad colectiva mercantil debe responder en forma personal, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales si ésta no es capaz de cumplir con su propio patrimonio con las deudas contraídas, siendo la responsabilidad mas alta o exigente de nuestra ley. Lo anterior significa, a modo de ejemplo, que de haber 4 socios en una sociedad colectiva con un aporte cada uno de ellos de $ 1.000.000 y por tanto con una capital social de 4 millones, que si la sociedad contrae obligaciones por 10 millones de pesos, existiendo patrimonios social para pagar las deudas de 4 millones, el acreedor podrá perseguir el saldo de deuda de 6 millones en cualquiera de los 4 socios hasta el entero pago de la deuda, ya que la responsabilidad del socio es sin límites o ilimitada, y es a demás, solidaria, es decir, que el acreedor puede elegir cobrar a cualquiera de los 4 socios el total de la deuda, o a los 4 juntos o en la forma que estime conveniente.  De esta manera, el socio de una SC siempre estará expuesto a poner en riesgo todo su patrimonio personal por obligaciones sociales, y nunca podría aminorar su responsabilidad dado que el mínimo legal está puesto aquí por la propia ley sin excepciones.

 

Como contrapartida, la sociedades Anónimas, sean estas abiertas, cerradas o especiales, presentan como características propia en esta materia, la existencia de una responsabilidad limitada de carácter total de los accionista sobre la deudas sociales, es decir, estos nunca responderán por las obligaciones sociales con su propio patrimonio si la compañía no puede cumplir con sus deudas. En tal caso, el accionista solo arriesga perder su inversión accionaria, pero no deberá responder por las obligaciones o deudas sociales, salvo que, voluntariamente garantice deudas de esa sociedad mediante una codeudoría solidaria o se constituya en avalista o fiador de la entidad.

Entre ambas responsabilidades encontramos una intermedia, cual es, la responsabilidad limitada parcial, que la encontramos en las SRL y en la SpA en donde el socio o accionistas de cada una de ellas responde en forma parcial por las obligaciones sociales con su propio patrimonio, dado que la ley ha establecido en estos caso una responsabilidad hasta el monto del aporte o equivalente al monto del aporte, es decir, el socio o accionista en estos tipos sociales está obligado a responder con su patrimonio personal hasta el monto de su aporte como limite, de modo que volviendo al ej. anterior de los 4 socios con sus aportes de $ 1.000.000 cada uno y obligaciones sociales por 10 millones, con saldo insoluto de 6 millones, cada socio deberá responder hasta $ 1.000.000 por la deudas sociales con su patrimonio personal, fuera del aporte inicial por el mismo monto, quedando un saldo final de carácter insoluto de 2 millones de pesos sobre los cuales ningún socio es obligado a su pago, salvo que exista alguna circunstancia que trasforme su responsabilidad.

 

En efecto, tanto en el  caso de las SRL como de una SpA, cualquier socio o accionistas puede obligarse voluntariamente o petición de un acreedor a garantizar la deuda social en forma personal de manera solidaria, o mediante la constitución de su aval o de fiador, caso en el cual, la limitación de responsabilidad claramente desaparece y en tal caso, él o los socios que se obligan de esta forma deberán responder por el total de la obligación, lo que también sucede en el caso del socio de una SRL cuando en la misma escritura de constitución acepta una responsabilidad mayor a su aporte. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de un socio de una sociedad de responsabilidad limitada su “limitada responsabilidad parcial” puede también transformarse por sanción legal y convertirse en una responsabilidad ilimitada, al incumplir la escritura de constitución la expresión “responsabilidad limitada”, o la palabra “limitada” o la abreviatura “LTDA” en la razón social, o no indicar en forma clara y expresa dentro del estatuto social una clausula que señale que los socios se obligan hasta el monto de su aporte o la suma superior que indiquen. En estos casos, en forma automática la ley transforma su responsabilidad de limitada a ilimitada.

 

Esta explicación es lo que determina que las sociedades colectivas, la sociedades de responsabilidad limitada y la sociedades por acciones tengan capitales iniciales bajos, en montos abordables por los socios si finalmente la compañía de la cual son socios o accionistas no puede responder por el total de las obligaciones adquiridas, no siendo recomendable por lo mismo, aumento de capitales en forma posterior en un monto tal que deje al socio o accionista en riesgo personal y patrimonial por eventuales deudas no cumplidas de su sociedad, siendo recomendable en tal caso, transformar la sociedad en una sociedad anónima, o dividir la sociedad de manera de minimizar riesgos. Ha de tenerse presente en todo caso, que la transformación social no es un modo de extinguir obligaciones, de modo tal que si soy socio o accionista de una sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones, con un alto capital y deudas, no porque la transforme en una sociedad anónima mi responsabilidad original se transforma con dicho acto, ya que esta fue adquirida previo a la transformación y subsiste como tal en la nueva versión social, de modo que una transformación cumplirá el rol de proteger el patrimonio personal del socio o accionista cuando se hace en forma ordenada y previo al endeudamiento social. Así las cosas, lo recomendable es que si la sociedad requiere capitales elevados, ya sea por razones de negocios, exigencias del mercado, aporte de inmuebles entre otros casos, dicha sociedad debe ser una sociedad anónima, y dado que nuestra ley permite la figura especial de la S.A. cerrada que no hace oferta pública de sus acciones y no tiene control obligatorio de la CMF, resulta un tipo social adecuado por estos casos.

 

Hemos dejado para el final, las denominadas Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada o E.I.R.L. que no siendo sociedades, sino que personas jurídicas con patrimonio y razón social propia, además de otros atributos, participan en muchos aspectos de la sociedades, siendo uno de ellos, la responsabilidad del constituyente o creador, que es la persona natural que origina la E.I.R.L. a la cual la ley la entrega en principio una responsabilidad limitada parcial, igual a la del socio de una SRL o de una accionista de una SpA, es decir, responde con su patrimonio personal en forma equivalente al monto de su aporte. Sin embargo, aquí la ley fue mas estricta con las transformaciones de responsabilidad a título de sanción legal, llevándola de limitada a ilimitada en diversas situaciones descritas en la ley, como por ej. Por ocultar bienes, simular deudas, extraer mayores utilidades que las generadas en el negocios, por actos ejecutados fuera del giro de la empresa, cuestión no menor, dado que las E.I.R.L. tienen giro único y específico, y es muy común ver a E.I.R.L con varios tipos de giros comerciales, entre otros tantos casos mas. De esta forma, si bien en el caso en comento la responsabilidad en principio es limitada de manera parcial al monto del aporte, es muy fácil transformarla en ilimitada dado las diversas situaciones en que por ley ello puede ocurrir.

 

 

garrido abogados y asociados es una firma de profesionales dispuesta a realizar asesorias legales para empresas y personas
0
    0
    Tu carrito
    tu carro esta vacío Regresa a la tienda
      Calculate Shipping