Socio de una sociedad y sus efectos personales en Chile

Socio de una sociedad y sus efectos personales en Chile

Poco se ha escrito y explicado respecto de las responsabilidades y efectos, tanto personales como patrimoniales, que tiene el socio en una sociedad en el sistema legal Chileno, y que en tiempo de crisis económica, sin lugar a duda, adquiere mayor importancia conocer cual es ella, como asimismo, cual es la responsabilidad que tiene él o los administradores de las mismas sociedades en el ordenamiento jurídico Chileno.

 

En este artículo abordaremos la responsabilidad de los socios en los tipos sociales mas comúnmente usados hoy en Chile, como también lo haremos de una persona jurídica que suele confundirse con una sociedad, a pesar de que no lo es, como son las empresas individuales de responsabilidad limitada o E.I.R.L., dejando para el próximo artículo la responsabilidad de los administradores sociales, sea cual fuere su forma o designación.

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En tal sentido, respecto de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, la respuesta casi automática es que el socio no debe responder con su patrimonio personal por las obligaciones incumplidas de la sociedad de la cual es parte, dado que se trata de sujetos de derecho distinto, cada una con su propio patrimonio y obligaciones, sin embargo, ello se aleja bastante de la realidad salvo en un caso, y lo anterior es por que en términos generales no existe una limitación total de responsabilidad por las obligaciones sociales, a excepción de un tipo social.

 

 

Respecto de la forma en que los socios responden por las deudas de la sociedad dependerá básicamente del tipo social y en algunos casos del objeto de la sociedad. El tipo social que será el caso de análisis de este artículo, corresponde a la forma o naturaleza elegida por los socios, sociedad colectiva, en adelante SC; sociedad de responsabilidad limitada, en adelante SRL; sociedades por acciones, en adelante, SpA; sociedades anónimas, en adelante S.A. y sociedades en comanditas (SE), simples o por acciones, que determinarán la forma en que los socios deben cumplir o no con las obligaciones sociales.

 

Ahora bien, digamos que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, y consiguientemente su obligación de responder con patrimonio personal por esas deudas va desde una responsabilidad total de carácter ilimitada y solidaria, es decir, se responde siempre por las deudas sociales con todo el patrimonio del socio, hasta una responsabilidad limitada de carácter total en que el accionistas nunca responde por una deuda social, pasando por responsabilidades intermedias o limitadas parciales.

 

En efecto, el socio de una sociedad colectiva mercantil debe responder en forma personal, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales si ésta no es capaz de cumplir con su propio patrimonio con las deudas contraídas, siendo la responsabilidad mas alta o exigente de nuestra ley. Lo anterior significa, a modo de ejemplo, que de haber 4 socios en una sociedad colectiva con un aporte cada uno de ellos de $ 1.000.000 y por tanto con una capital social de 4 millones, que si la sociedad contrae obligaciones por 10 millones de pesos, existiendo patrimonios social para pagar las deudas de 4 millones, el acreedor podrá perseguir el saldo de deuda de 6 millones en cualquiera de los 4 socios hasta el entero pago de la deuda, ya que la responsabilidad del socio es sin límites o ilimitada, y es a demás, solidaria, es decir, que el acreedor puede elegir cobrar a cualquiera de los 4 socios el total de la deuda, o a los 4 juntos o en la forma que estime conveniente.  De esta manera, el socio de una SC siempre estará expuesto a poner en riesgo todo su patrimonio personal por obligaciones sociales, y nunca podría aminorar su responsabilidad dado que el mínimo legal está puesto aquí por la propia ley sin excepciones.

 

Como contrapartida, la sociedades Anónimas, sean estas abiertas, cerradas o especiales, presentan como características propia en esta materia, la existencia de una responsabilidad limitada de carácter total de los accionista sobre la deudas sociales, es decir, estos nunca responderán por las obligaciones sociales con su propio patrimonio si la compañía no puede cumplir con sus deudas. En tal caso, el accionista solo arriesga perder su inversión accionaria, pero no deberá responder por las obligaciones o deudas sociales, salvo que, voluntariamente garantice deudas de esa sociedad mediante una codeudoría solidaria o se constituya en avalista o fiador de la entidad.

Entre ambas responsabilidades encontramos una intermedia, cual es, la responsabilidad limitada parcial, que la encontramos en las SRL y en la SpA en donde el socio o accionistas de cada una de ellas responde en forma parcial por las obligaciones sociales con su propio patrimonio, dado que la ley ha establecido en estos caso una responsabilidad hasta el monto del aporte o equivalente al monto del aporte, es decir, el socio o accionista en estos tipos sociales está obligado a responder con su patrimonio personal hasta el monto de su aporte como limite, de modo que volviendo al ej. anterior de los 4 socios con sus aportes de $ 1.000.000 cada uno y obligaciones sociales por 10 millones, con saldo insoluto de 6 millones, cada socio deberá responder hasta $ 1.000.000 por la deudas sociales con su patrimonio personal, fuera del aporte inicial por el mismo monto, quedando un saldo final de carácter insoluto de 2 millones de pesos sobre los cuales ningún socio es obligado a su pago, salvo que exista alguna circunstancia que trasforme su responsabilidad.

 

En efecto, tanto en el  caso de las SRL como de una SpA, cualquier socio o accionistas puede obligarse voluntariamente o petición de un acreedor a garantizar la deuda social en forma personal de manera solidaria, o mediante la constitución de su aval o de fiador, caso en el cual, la limitación de responsabilidad claramente desaparece y en tal caso, él o los socios que se obligan de esta forma deberán responder por el total de la obligación, lo que también sucede en el caso del socio de una SRL cuando en la misma escritura de constitución acepta una responsabilidad mayor a su aporte. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de un socio de una sociedad de responsabilidad limitada su “limitada responsabilidad parcial” puede también transformarse por sanción legal y convertirse en una responsabilidad ilimitada, al incumplir la escritura de constitución la expresión “responsabilidad limitada”, o la palabra “limitada” o la abreviatura “LTDA” en la razón social, o no indicar en forma clara y expresa dentro del estatuto social una clausula que señale que los socios se obligan hasta el monto de su aporte o la suma superior que indiquen. En estos casos, en forma automática la ley transforma su responsabilidad de limitada a ilimitada.

 

Esta explicación es lo que determina que las sociedades colectivas, la sociedades de responsabilidad limitada y la sociedades por acciones tengan capitales iniciales bajos, en montos abordables por los socios si finalmente la compañía de la cual son socios o accionistas no puede responder por el total de las obligaciones adquiridas, no siendo recomendable por lo mismo, aumento de capitales en forma posterior en un monto tal que deje al socio o accionista en riesgo personal y patrimonial por eventuales deudas no cumplidas de su sociedad, siendo recomendable en tal caso, transformar la sociedad en una sociedad anónima, o dividir la sociedad de manera de minimizar riesgos. Ha de tenerse presente en todo caso, que la transformación social no es un modo de extinguir obligaciones, de modo tal que si soy socio o accionista de una sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones, con un alto capital y deudas, no porque la transforme en una sociedad anónima mi responsabilidad original se transforma con dicho acto, ya que esta fue adquirida previo a la transformación y subsiste como tal en la nueva versión social, de modo que una transformación cumplirá el rol de proteger el patrimonio personal del socio o accionista cuando se hace en forma ordenada y previo al endeudamiento social. Así las cosas, lo recomendable es que si la sociedad requiere capitales elevados, ya sea por razones de negocios, exigencias del mercado, aporte de inmuebles entre otros casos, dicha sociedad debe ser una sociedad anónima, y dado que nuestra ley permite la figura especial de la S.A. cerrada que no hace oferta pública de sus acciones y no tiene control obligatorio de la CMF, resulta un tipo social adecuado por estos casos.

 

Hemos dejado para el final, las denominadas Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada o E.I.R.L. que no siendo sociedades, sino que personas jurídicas con patrimonio y razón social propia, además de otros atributos, participan en muchos aspectos de la sociedades, siendo uno de ellos, la responsabilidad del constituyente o creador, que es la persona natural que origina la E.I.R.L. a la cual la ley la entrega en principio una responsabilidad limitada parcial, igual a la del socio de una SRL o de una accionista de una SpA, es decir, responde con su patrimonio personal en forma equivalente al monto de su aporte. Sin embargo, aquí la ley fue mas estricta con las transformaciones de responsabilidad a título de sanción legal, llevándola de limitada a ilimitada en diversas situaciones descritas en la ley, como por ej. Por ocultar bienes, simular deudas, extraer mayores utilidades que las generadas en el negocios, por actos ejecutados fuera del giro de la empresa, cuestión no menor, dado que las E.I.R.L. tienen giro único y específico, y es muy común ver a E.I.R.L con varios tipos de giros comerciales, entre otros tantos casos mas. De esta forma, si bien en el caso en comento la responsabilidad en principio es limitada de manera parcial al monto del aporte, es muy fácil transformarla en ilimitada dado las diversas situaciones en que por ley ello puede ocurrir.

 

 

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Consecuencias legales en la no aplicación de las NIIF

Consecuencias legales en la no aplicación de las NIIF

El análisis las consecuencias legales por la no aplicación de las NIIF está preparado por cuatro expertos, dentro de ellos, el equipo de ARTL, una de las consultoras más grandes e importantes del país, la cual nos ha permitido el desarrollo de nuevos artículos del ámbito legal, contable y financiero.

Entendiendo que efectivamente las normas NIIF se enmarcan dentro de un ámbito estrictamente contable y financiero de las empresas y/o sociedades, pues si bien, desde su origen, la implementación de esta nueva normativa es la que señalan las entidades autorizadas en la materia financiera de nuestro país, ya sea el Colegio de Contadores de Chile como criterio general, así como la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), en el caso de las entidades reguladas, al remitirnos a las normas tributarias chilenas, debemos partir desde el aspecto legal vigente en nuestro sistema tributario, para luego generar un análisis extensivo de otras apreciaciones de jurisprudencia, para dejar clara la situación de dichas normas, conforme a los criterios locales tributarios en materia contable.

 

 

Normas Legales

 

Revisemos de nuestro Código Tributario, contenido en el Decreto Ley N°830, en el párrafo 2°, “De Algunas Normas Contables”, en particular algunos de sus artículos, que señalamos.

 

1. Aspectos señalados en el artículo 16

  • En los casos en que la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de ésta y los de confección de inventarios a prácticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios (inciso primero).
  • Salvo disposición expresa en contrario, los ingresos y rentas tributables serán determinados según el sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo con sus libros de contabilidad (inciso tercero).
  • Sin embargo, si el contribuyente no hubiere seguido un sistema contable generalmente reconocido o si el sistema adoptado no refleja adecuadamente sus ingresos o su renta tributables, ellos serán determinados de acuerdo con un sistema que refleje claramente la renta líquida, incluyendo la distribución y asignación de ingresos, rentas, deducciones y rebajas del comercio, la industria o los negocios que se posean o controlen por el contribuyente (inciso cuarto).
  • No obstante, el contribuyente que explote más de un negocio, comercio o industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta líquida podrá usar diferentes sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o industrias (inciso quinto).
  • No es permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de su contabilidad, que haya servido de base para el cálculo de su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobación del Director Regional (inciso sexto). – Los balances deberán comprender un período de doce meses, salvo en los casos de término de giro, del primer ejercicio del contribuyente o de aquel en que opere por primera vez la autorización de cambio de fecha del balance (inciso séptimo).
  • Los balances deberán practicarse al 31 de diciembre de cada año. Sin embargo, el Director Regional, a su juicio exclusivo, podrá autorizar en casos particulares que el balance se practique al 30 de junio (inciso octavo).
  • Sin perjuicio de las normas sobre imputación de rentas, el monto de un ingreso o de cualquier rubro de la renta deberá ser contabilizado en el año en que se devengue (inciso noveno).
  • El monto de toda deducción o rebaja permitida u otorgada por la ley deberá ser deducido en el año en que corresponda, de acuerdo con el sistema de contabilidad seguido por el contribuyente para computar su renta líquida (inciso décimo).
  • El Director Regional dispondrá, a su juicio exclusivo, la aplicación de las normas a que se refiere este artículo (inciso undécimo).

 

2. Aspectos señalados en el artículo 17

  • Toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario (inciso primero).
  • Los libros de contabilidad deberán ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en la forma señalada en el artículo 18, debiendo ser conservados por los contribuyentes, junto con la documentación correspondiente, mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisión de las declaraciones. Esta obligación se entiende sin perjuicio del derecho de los contribuyentes de llevar contabilidad en moneda extranjera para otros fines (inciso segundo).
  • El Director determinará las medidas de control a que deberán sujetarse los libros de contabilidad y las hojas sueltas que los sustituyan en los casos contemplados en el inciso siguiente.

 

3. Aspectos señalados en el Artículo 18, en el inciso primero

“Establécense para todos los efectos tributarios, las siguientes reglas para llevar la contabilidad, presentar las declaraciones de impuestos y efectuar su pago:

  1. Los contribuyentes llevarán contabilidad, presentarán sus declaraciones y pagarán los impuestos que correspondan, en moneda nacional.
  2. No obstante lo anterior, el Servicio podrá autorizar, por resolución fundada, que determinados contribuyentes o grupos de contribuyentes lleven su contabilidad en moneda extranjera…”.

 

4. Aspectos señalados en el Artículo 21, en el inciso primero

“Corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto”.

 

 

Jurisprudencia del SII

 

A este respecto, debemos mencionar que en el año 2006, el Servicio de Impuestos Internos (SII), a propósito de un requerimiento de opinión que le hace la, entonces, Superintendencia de Valores y Seguros, SVS, hoy CMF, consultándole si existen efectos en la determinación de los impuestos a la renta, en consideración a la implementación de las normas IFRS en las empresas, éste da su respuesta.

En efecto, el SII en el Oficio Circular Ordinario N° 293 de 26 Enero 2006 dirigido a la SVS (hoy CMF), señala en su parte pertinente: “En relación con lo solicitado, este Servicio expresa que la aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera “IFRS”, se enmarcan en un ámbito estrictamente contable financiero que no modifican ni afectan a las normas tributarias, por lo que los contribuyentes antes referidos al determinar sus estados financieros, de acuerdo a las normas referidas, de todas maneras estarán obligados a efectuar los ajustes necesarios a dicho resultado para determinar la utilidad sobre la cual deben cumplir con sus obligaciones impositivas, ya que con motivo de la referida conversión se seguirán otorgando tratamientos diferentes a ciertas partidas desde el punto de vista contable financiero y tributario y por consiguiente persistirán las denominadas diferencias permanentes y transitorias.”.

En consecuencia, siendo coherente con lo señalado por el SII, es claro que si el contribuyente lleva su sistema de contabilidad en base a normas IFRS, y en consecuencia, se emiten los estados financieros anuales (balance, estado de resultados, estado de flujo efectivo, y en el caso pertinente, notas a los estados financieros, para entidades reguladas), deberá efectuar los ajustes, de manera extracontable, a la determinación de la Renta Liquida Imponible, acorde a lo que señala nuestra Ley de Impuesto a la Renta (LIR), contenida en el Decreto Ley N°824/74, en sus artículos 29 al 33 (referidos a la determinación de la Renta Líquida Imponible, afecta al Impuesto de Primera Categoría), así como lo señalado en el artículo 41 del mismo cuerpo legal (referido a la Corrección Monetaria).

En efecto, algunos ajustes extracontables, que debieran realizarse en la determinación de la Renta Líquida Imponible de los contribuyentes, que llevan la contabilidad acorde a las normas IFRS, se pueden mencionar los siguientes:

  • Depreciación de Activos Fijos (NIC 16)
  • Pérdidas por deterioro de valor (NIC 36)
  • Costos de las Inventarios a su Valor Neto Realizable NIC 2)
  • Provisiones (NIC 37)
  • Valuación de gastos por Beneficios a los Empleados (NIC 19)
  • Moneda Funcional (NIC 21)
  • Ajuste por valuación de las Propiedades de Inversión (NIC 40)
  • Medición y Reconocimiento de Activos Biológicos (NIC 41)
  • Combinaciones de Negocios (Determinación del Goodwill) (NIIF 3)

 

 

 

Las normas contables NIIF y el conflicto legal de su aplicación a la luz del derecho, y en particular del derecho comercial y civil chileno

 

No existe duda alguna que las normas NIIF son obligatorias para las S.A. abiertas y aquellas especiales que se encuentren sometidas a la C.M.F. –Comisión para el Mercado Financiero-, de tal manera que estas sociedades se encuentran obligadas a llevar su contabilidad bajo las normas referidas y nadie podría discutir esta cuestión. Así mismo, podría concluirse entonces que la mayor cantidad de las empresas en Chile, con o sin personalidad jurídica, que tengan la calidad de contribuyentes, debieran llevar sus normas contables bajo los principios que fueron generalmente aceptados de contabilidad en Chile al no estar sometidas al control y circulares de la C.M.F. ex S.V.S.- Superintendencia de valores y seguros-, salvo que decidan voluntariamente someterse a las normar NIIF. De manera tal que, podría señalarse previamente y basado en el reconocimiento general, que estas últimas no son obligatorias para todos los contribuyentes y para todos los contadores como forma de practicar su profesión.

Lo anterior, evidentemente traerá como consecuencias, miradas distintas sobre hechos económicos y la forma de contabilizar estos, que luego podrán originar diferencias entre partes interesadas que alguien deberá resolver. Junto a lo anterior, es necesario agregar que el Colegio de Contadores de Chile, en adelante C.C.CH., “derogó” el uso los PCGA e instauró como nuevas normas contables los principios IFRS, lo que obliga a explicar previamente cual es el efecto legal y práctico de esa actuación del C.C.CH.

Dado lo anterior, lo primero que pretende este artículo es aclarar, luego de diversas apreciaciones expuesta por los otros exponentes de esta publicación, la efectividad de que las normas NIIF son obligatorias de aplicación a toda empresa en Chile que lleve contabilidad, y que los contadores solo pueden utilizar estos principios contables, o, al contrario sensu, no son obligatorias erga omnes para todos los contribuyentes, ni son por tanto los únicos principios contables, pudiendo existir dos o más normas contables vigentes.

Ahora bien, ¿se requiere una norma legal especifica que regule cuales son las normas contables vigentes en un Estado en un momento determinado y que obligue a contribuyentes, contadores y empresas auditoras a funcionar bajo tales o cuales principios y normas legales o existe libertad sobre la forma de llevar y registra una contabilidad? . Y de ser a informativa la respuesta en uno u otro sentido ¿existe en Chile esa norma legal?

Previo al término y publicación se pensaba que no existía un ley que obligara a que los contribuyente debían llevar su contabilidad conforme a las normas NIIF, y que sólo existían circulares de la antigua S.V.S. hoy C.M.F., sobre la necesidad de que la sociedades sometidas a su control llevaran su contabilidad conforme con estas normas, descartando la obligatoriedad para toda otra empresa y desconociendo la imperatividad legal del Colegio de Contadores de derogar normas y principios con efecto erga omnes y coercitivo al mismo tiempo, como de dictar nuevas normas o principios para el ejercicio de la contabilidad en Chile, basado en los principios de libertad contable de los artículo 16, 17 y 18 del Código Tributario, norma jurídica que sin establecer un sistema contable en particular, reconocen el derecho del contribuyente de elegir su propio sistema.

 

 

 

Efectos de la aplicación de las NIIF en la legislación laboral chilena

 

Como ya se ha señalado, desde el año 2009 se empezó a aplicar en Chile, en forma voluntaria las normas internacionales de información financiera, NIIF y desde 2013, se hizo obligatoria para las empresas reguladas y no reguladas, reemplazando los principios contables generalmente aceptados (PCGA), existiendo un sin número de empresas que no las han adoptado, ya sea por desconocimiento, temor, desidia, costos, etc.

Ahora bien, si nos enfocamos en el aspecto de las relaciones laborales y de la incidencia de aplicar las NIIF en la contabilidad y cuyo resultado podría cambiar el cálculo de varios derechos de los trabajadores que derivan de la aplicación de los contratos de trabajo, podría traer como consecuencia una diferencia de cálculo de esos derechos.

Las gratificaciones legales y convencionales, la participación de utilidades y cualquier otro concepto que se impute a resultados de un ejercicio contable, pueden verse afectados por la aplicación o no de estas normas, ya sea beneficiando o perjudicando a alguna de las partes, por lo que es de suma importancia definir los efectos de su aplicación.

Si usamos como referencia lo resuelto por la Dirección del Trabajo, través del Ordinario N°4744, del 14 de septiembre de 2015, se concluye que las partes de la relación laboral son las encargadas de interpretar los contratos de trabajo que las une de la manera más clara posible y en caso de duda, serán las instancias administrativas o judiciales las que deben dirimir la controversia, en todos aquellos aspectos relacionados con la aplicación de las NIIF.

A modo de ejemplo, si queremos calcular el beneficio de la gratificación de acuerdo a lo establecido en el artículo 47 del Código del Trabajo, que señala que las empresas que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades. Entonces, el resultado final del ejercicio, que determinará si se debe o no pagar la gratificación y el monto de la utilidad líquida a repartir, si procediere, podría diferir si se utilizan las normas PCGA o las IFRS.

 

 

Opinión del Presidente del Colegio de Contadores de Chile y comentarios finales

 

Se estimó necesario dentro de nuestro estudio, contar desde el Colegio de Contadores, con la opinión del Presidente de dicho organismo, don José Luis Barría, tomando en consideración, que dentro de lo que hemos revisado, de la aplicación de las normas de IFRS (NIIF) en Chile, nos hemos encontrado con la sensación de una falta de legislación que obligue a la aplicación de las normas IFRS a todos los contadores de nuestro país, pues si bien está vigente, en parte, la Ley N°13.011 del año 1958, que crea una institución con personalidad jurídica denominada Colegio de Contadores, debemos tener en consideración el D.L. N°3621 de febrero del año 1981 que jó los principios y reglas sobre los cuales deben funcionar los colegios profesionales, y que está en directa relación con el D.L. N°2757 del año 1979, que reguló las asociaciones gremiales, y que más allá de ciertas regulaciones que pudieran afectar a la ley N°13.011 sobre todo en materia de conflictos éticos y fijación de aranceles, no eliminó respecto del Colegio de Contadores sus facultades de dictar normas profesionales, pero, sin embargo, sí se eliminó la obligación de asociación, y estableció en su defecto la libertad de afiliación y desafiliación, con el objeto último de eliminar las facultades de los colegios profesionales de prohibir el ejercicio profesional de uno de sus miembros y de mantener el principio de libertad de asociación reconocido en el texto de nuestra Constitución Política del Estado, en su artículo 19 número 15.

Si agregamos, además, las otras normas de nuestro sistema legal chileno, nos encontramos que, en materia comercial, tributaria y laboral, a lo menos, no hay norma expresa que regule la situación de obligatoriedad de los contadores de aplicar las normas IFRS en la contabilidad de las empresas que asesoran o tienen bajo su responsabilidad profesional, llevándola incluso bajo criterios tributarios o los antiguos PCGA, y en la realidad, es efectivamente de público conocimiento que la mayoría de las PYMES trabajan bajo esos criterios.

 

Teletrabajo en sector privado y público

Teletrabajo en sector privado y público

Por: Estudio de abogados Ricardo Garrido y Asociados

La Ley 21220, en relación con la pandemia del Covid-19, introdujo al Código del Trabajo el capítulo IX del trabajo a distancia y teletrabajo. 

Por su naturaleza se aplica a los trabajadores del sector privado, y no está regulado para los trabajadores del sector público, sin perjuicio de que la jurisprudencia de la Contraloría General, ha regulado el funcionamiento de los servicios públicos

 

Sector privado


Definiciones del trabajo a distancia y teletrabajo

Trabajo a distancia: es aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa.


Teletrabajo:
se denomina si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios.

Pacto de trabajo a distancia o teletrabajo

Este se puede realizar al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, en el contrato de trabajo o en documento anexo al mismo.

Limitaciones y derechos

En ningún caso dichos pactos pueden implicar un menoscabo de los derechos que Código del trabajo reconoce al trabajador, en especial, en su remuneración. Los trabajadores que prestan servicios a distancia o teletrabajo gozan de todos los derechos individuales y colectivos contenidos en el Código del Trabajo, cuyas normas les son aplicables en tanto no sean incompatibles con las contenidas en el Capítulo IX que se agrega.

Lugar donde se prestan los servicios

Las partes deben determinar el lugar donde el trabajador prestará los servicios, que puede ser el domicilio del trabajador u otro sitio determinado. Con todo, si los servicios, por su naturaleza, son susceptibles de prestarse en distintos lugares, pueden acordar que el trabajador elija libremente dónde ejercer sus funciones.

Excepción

No se considera trabajo a distancia o teletrabajo si el trabajador presta servicios en lugares designados y habilitados por el empleador, aun cuando se encuentren ubicados fuera de las dependencias de la empresa.

Acuerdo inicial

Si la relación laboral se inicia conforme a las normas de este Capítulo, será siempre necesario el acuerdo de ambas partes para adoptar la modalidad de trabajo presencial.

Situación del acuerdo posterior

En caso de que la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo se acuerde con posterioridad al inicio de la relación laboral, cualquiera de las partes podrá unilateralmente volver a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo, previo aviso por escrito a la otra con una anticipación mínima de treinta días.

Jornada de trabajo

La modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo puede abarcar todo o parte de la jornada laboral, combinando tiempos de trabajo de forma presencial en establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa con tiempos de trabajo fuera de ella.

 

Control de jornada 

El empleador, cuando corresponda, esto es cuando el trabajador esté sometido a cumplimiento de jornada, debe implementar a su costo un mecanismo fidedigno de registro de cumplimiento de jornada de trabajo sean ordinarias o extraordinarias a distancia, conforme a lo prescrito en el artículo 33 Código del Trabajo, que consiste en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro.

Pero cuando no es posible aplicar las normas previstas precedentemente, o cuando su aplicación importe una difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, puede establecer y regular, mediante resolución fundada, un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado.

Este sistema debe ser uniforme para una misma actividad.

 

Distribución de la jornada 

Si la naturaleza de las funciones del trabajador a distancia lo permite, las partes pueden pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, Se deben respetar los límites máximos de la jornada y semanal, sujetándose a las normas sobre duración de la jornada de los artículos 22 y 28 y las relativas al descanso semanal del Párrafo 4° del Capítulo IV del Libro Primero.

De acuerdo al Art. 22. La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excede de cuarenta y cinco horas semanales y de acuerdo al Art. 28. El máximo semanal establecido no puede distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días.

Además en ningún caso la jornada ordinaria puede exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38, que se refiere a las empresas exceptuadas del descanso dominical

 

Exclusión de cumplimiento de jornada

Las partes pueden acordar que el trabajador quede excluido de la limitación de jornada de trabajo de conformidad con lo señalado en el inciso cuarto del artículo 22.( la jornada puede ser mayor o menor)

 

Presunción de jornada extraordinaria

Se presume que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria cuando el empleador ejerce una supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores.

 

Combinación de trabajo presencial y a distancia 

En aquellos casos en que se pacte la combinación de tiempos de trabajo de forma presencial en establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa con tiempos de trabajo fuera de ella, pueden acordarse alternativas de combinación de dichos tiempos por los que podrá optar el trabajador, quien deberá comunicar la alternativa escogida con a lo menos una semana de anticipación.

 

Derecho a desconexión 

Tratándose de trabajadores a distancia que distribuyan libremente su horario o de teletrabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo, el empleador deberá respetar su derecho a desconexión, garantizando el tiempo en el cual ellos no estarán obligados a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos.

 

Duración

El tiempo de desconexión deberá ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas. Igualmente, en ningún caso el empleador podrá establecer comunicaciones ni formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de los trabajadores.

Estipulaciones del contrato de trabajo

Además de las estipulaciones previstas en el artículo 10, el contrato de trabajo de los trabajadores regidos por este Capítulo debe contener lo siguiente:

1.Indicación expresa de que las partes han acordado la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, especificando si será de forma total o parcial y, en este último caso, la fórmula de combinación entre trabajo presencial y trabajo a distancia o teletrabajo.

2. El lugar o los lugares donde se prestarán los servicios, salvo que las partes hayan acordado que el trabajador elegirá libremente dónde ejercerá sus funciones, en conformidad a lo prescrito en el inciso primero del artículo 152 quáter H, lo que deberá expresarse.

3. El período de duración del acuerdo de trabajo a distancia o teletrabajo, el cual podrá ser indefinido o por un tiempo determinado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 quáter I.

4. Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.

5. La circunstancia de haberse acordado que el trabajador a distancia podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o que el teletrabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada de trabajo.

6. El tiempo de desconexión.

 

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