Sociedad dueña de bien inmueble destinado a casa habitación, constituye entidad sin fines de lucro aportando inmueble con el fin de que uno de los socios de la sociedad lo utilice en provecho propio.

No corresponde utilizar una fundación para generar beneficios de índole tributaria en favor de sus fundadores o personas relacionadas.

 

Sociedad dueña de un inmueble con destinación de casa-habitación, respecto de la cual existe la intención de que sea ocupada por uno de los socios de la sociedad, contribuyente de Impuestos Finales, pero sin que se gatille el impuesto del artículo 21 inciso tercero de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Para estos efectos, la sociedad crea una fundación, aportando al momento de su constitución, el bien inmueble que el socio busca utilizar, y nombrando como directores al mismo socio y/o miembros de su grupo familiar.

 

Sin perjuicio que de que el aporte del inmueble a la fundación constituiría un gasto gravado con el artículo 21 inciso primero de la Ley de Impuesto a la Renta, podría ocurrir que esto último, proyectado en dos o más ejercicios tributarios, resulte menos gravoso que aplicar en cada ejercicio el impuesto del artículo 21 inciso tercero que grava el beneficio que representa el uso de bienes de la sociedad o fijar un canon de arrendamiento equivalente al menos al 11% del avalúo fiscal del bien raíz.

 

El esquema antielusión señalado sería de aquellos en que podría evaluarse llevar a cabo una revisión en caso de que no exista una finalidad real y cierta en la constitución de la fundación, para lo cual debería analizarse la real ejecución del fin fundacional.

 

Asimismo, respecto al bien inmueble aportado a la fundación, debería verificarse si éste guarda correlación con el fin fundacional y si en los hechos es utilizado para el fin declarado o si es utilizado por el socio de la sociedad aportante para su uso personal. En lo que respecta a los participantes del esquema, resulta relevante determinar si éste es llevado a cabo por socios contribuyentes de Impuestos Finales y además si participan en él, miembros de su grupo familiar.

 

En el caso particular, una vez analizados todos los elementos descritos precedentemente, el Servicio podría evaluar la aplicación de una norma especial de control o general antielusiva, en tanto el contribuyente mediante la utilización del esquema señalado estaría utilizando bienes sociales sin el pago del impuesto correspondiente.

La utilización del esquema presentado afecta indebidamente la carga tributaria del contribuyente, en tanto evitaría la aplicación del impuesto del artículo 21 inciso tercero de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Reparto o distribución de utilidades de empresa a propietarios, basado en un acuerdo de estatuto social que no sigue una justificación económica razonable.

El derecho sobre las utilidades de un propietario de una sociedad, tiene un carácter esencial o determinante para la existencia de la sociedad, por lo que la libertad contractual reflejada en la facultad de los socios de fijar en los estatutos sociales reglas para el reparto de utilidades, puede bajo parámetros razonables, restringir este derecho esencial, pero no suprimirlo.

Empresas constituidas por personas naturales y/o jurídicas que generan utilidades de distinta naturaleza y que son repartidas a sus propietarios periódicamente.

 

La empresa realiza el reparto o distribución de utilidades a sus propietarios en porcentajes distintos a los que le correspondería a cada uno de los propietarios según lo establecido en la ley en razón de un acuerdo de los propietarios.

 

Al respecto, es importante señalar, que el reparto de utilidades de una empresa a sus propietarios se debe regir primeramente por lo que las partes establezcan en el estatuto social.

 

Si nada dicen respecto a la forma en que se dividirán los beneficios, se deberá estar a lo señalado en la ley, esto es, los beneficios se deben dividir a prorrata de los aportes sociales.

 

En este sentido, si los propietarios deciden, dentro de sus facultades, establecer un reparto distinto al señalado por defecto en la ley, éste debería ceñirse a criterios razonables en función de las actividades desarrolladas, los riesgos asumidos y los activos comprometidos en la empresa o entidad por el respectivo propietario según corresponda, por lo que, en definitiva, el acuerdo debería seguir una razonabilidad económica que lo sustente.

 

Así, en el caso concreto, cuando la sociedad realiza un reparto basado en un acuerdo social, pero que no se basa en razones económicas o jurídicas que justifiquen una desproporción entre la participación social y el derecho sobre las utilidades, tomando en consideración aspectos como cuantía, riesgos, activos aportados y actividades desarrolladas por el propietario en la empresa, esta situación será revisada por el Servicio en uso de facultades legales.

 

Para estos efectos, será un factor a considerar el hecho de que los participantes sean personas relacionadas o específicamente que su factor de conexión sean relaciones familiares. Desde el punto de vista impositivo, será relevante determinar la carga impositiva que soportaría cada propietario en razón de este reparto de utilidades.

 

En caso que, analizados estos antecedentes en su conjunto, se origine además un desembolso efectivo desde la sociedad a uno de sus propietarios a título de utilidades, podría evaluarse el inicio de un proceso de fiscalización, en tanto se estarían buscando preeminentemente beneficios fiscales, buscando eludir los hechos imponibles fijados por la Ley de Impuesto a la Renta.

La utilización del esquema antielusión presentado evitaría la aplicación del Impuesto Global Complementario o disminuiría esta obligación tributaria, según corresponda a la situación de hecho que se analice.

Reorganización empresarial intragrupo, consistente en un proceso de división y posterior fusión, para efectos de no incurrir en la generación de ingresos tributables.

El mayor valor o badwill generado en la fusión de sociedades, en aquella parte que no se distribuya entre los activos no monetarios recibidos de la sociedad absorbida, debe gravarse con Impuesto de Primera Categoría en tanto constituye un incremento patrimonial para la sociedad absorbente.

La “sociedad A” es socia o accionista de la “sociedad B”. El valor tributario de esta inversión es menor que el valor proporcional del capital propio tributario de la “sociedad B”. Por ello, los socios o accionistas de la “sociedad A”, deciden dividirla, asignando como activo a la nueva “sociedad C”, toda la participación que ella tenía en la “sociedad B”.

 

Posteriormente, la “sociedad A” se fusiona con la “sociedad B”, disolviéndose esta última y no generándose ningún resultado tributario.

 

En el marco de una eventual revisión, se deberán verificar, en primer lugar, las actividades comerciales o industriales realizadas por la “sociedad C”; los activos que posee distintos de los que derivan de los asignados en la división; el ingreso de nuevos socios o accionistas a ella, entre otros. Lo anterior, para los efectos de determinar la finalidad de su constitución y utilización práctica, de manera de descartar la mera instrumentalización de esta entidad para fines tributarios.

 

También se considerarán los plazos que medien entre la división, la asignación de activos (que evitaría la generación del badwill) y la posterior fusión. En este orden de ideas, también se pondrá especial atención en si los socios o accionistas -personas naturales o jurídicas involucradas en este esquema antielusión – se encuentran relacionados entre sí ya que, si esto último ocurre, sería importante verificar si con motivo de la reorganización, se producen cambios efectivos en la propiedad de las empresas del grupo.

 

Si analizados todos estos elementos no se aprecian razones económicas distintas a mero beneficio tributario para llevar a cabo la reorganización empresarial descrita, podría evaluarse la aplicación de la norma general anti elusión, al establecerse que la reorganización no tuvo un objetivo empresarial o de negocios, sino un propósito consistente en disminuir la carga tributaria del contribuyente.

La utilización de este esquema antielusión, evitaría la generación de un mayor valor o badwill tributario, con motivo de la fusión de sociedades en los términos antes descritos.

Contribuyente persona natural que actúa como empresario individual, aporta a valor tributario los derechos sociales y acciones que posee en diversas sociedades a una empresa conformada por miembros de su grupo familiar.

En caso que el aporte de activos -efectuado dentro de un contexto de reorganización empresarial- no obedezca a una legítima razón de negocios, el Servicio se encuentra facultado para tasar el valor del mencionado aporte, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 64 del Código Tributario.

 

Para establecer la concurrencia de todos los presupuestos exigidos en el inciso 5° del artículo 64 del Código Tributario -que inhibe la facultad de tasación del Servicioes el contribuyente quien debe acreditar la existencia de las razones que esgrime, para que luego, se evalúe si ellas son legítimas y guardan relación con el negocio.

Contribuyente desarrolla el giro de inversión y rentista de capital como empresario individual, por el cual se encuentra afecto a Impuesto de Primera Categoría, obligado a declarar su renta efectiva según contabilidad completa.

 

Dicho contribuyente -como empresario individual- posee derechos sociales y acciones en diversas empresas, que son dueñas de un mismo activo subyacente de alto valor comercial y con bastante posicionamiento dentro del mercado.

 

Con posterioridad, el contribuyente aporta a una sociedad compuesta por sus hijos las acciones y derechos sociales antes mencionados, efectuando dicho aporte a valor tributario. Producto de lo anterior, el contribuyente pasa a ser socio de la sociedad compuesta por su grupo familiar y, a su vez, esta sociedad -producto del aporte mencionado- adquiere participación en las sociedades antes indicadas, y se hace indirectamente dueña del activo subyacente.

 

De los antecedentes y circunstancias del caso, se advierte ausencia de una legítima razón de negocios que justifique el aporte de los derechos sociales y acciones -en los términos del artículo 64 inciso 5° del Código Tributario- puesto que los mencionados aportes son efectuados con el objeto de satisfacer intereses personales y/o familiares, sin atender a los intereses de la sociedad receptora, ni tampoco al desarrollo de su giro social.

 

El presente esquema antielusión fue revisado y resuelto en sede judicial, desprendiéndose de los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema que, aun cuando el ordenamiento jurídico resguarde la posibilidad de llevar a cabo reorganizaciones empresariales, esto debe obedecer a legítimas razones de negocios, lo cual implica que: (i) tengan una causa y objeto amparado en el derecho, (ii) cumplan con la forma y requisitos establecidos por la ley, (iii) persigan el fin empresarial, lo que implica que exista una debida correlación entre lo que la ley establece y los actos jurídicos que se llevan a cabo, y (iv) que dichas circunstancias y antecedentes sean debidamente acreditados, para luego evaluar si éstos son legítimos y se ajustan al negocio. Las razones esgrimidas en el juicio por el contribuyente fueron desestimadas como legítimas razones de negocio por la Corte Suprema.

 

Frente al caso expuesto, analizados todos los elementos, el Servicio podría ejercer la facultad contemplada en el artículo 64 inciso 3° del Código Tributario, pudiendo tasar el valor de aporte de los derechos sociales y acciones a su valor comercial o corriente en plaza.

La utilización de este esquema antielusión perseguiría inhibir la facultad de tasación del Servicio, lo que afecta indebidamente la carga tributaria del contribuyente.

Persona natural da aviso de inicio de actividades como empresario individual, asignándole derechos sociales o acciones de una sociedad en que la persona natural es socio o accionista.

Es legítima la opción de elegir entre dos o más fórmulas jurídicas que la ley ofrece, con sus correlativos contenidos económicos y tratamientos tributarios diferentes. La opción del contribuyente de elegir tributar como empresario individual se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico tributario, por lo que acogerse a tal régimen no constituye una conducta elusiva.

El caso analizado consiste en la opción de una persona natural de ejercer actividades de primera categoría como un empresario individual, asignándole derechos sociales o acciones de sociedad en donde es socio o accionista, permitiendo de esta forma a la persona natural recibir dividendos o efectuar retiros, aplicando las normas tributarias correspondientes a las sociedades.

 

Para establecer los efectos impositivos entre la persona natural y el empresario individual, se vuelve esencial el registro en la contabilidad de los bienes asignados en la empresa individual, que en este caso corresponden a los derechos sociales o acciones, ya que a partir de ese momento pasan a ser activos de la empresa individual, lo que no implica un aporte ni otro tipo de enajenación, porque no existe una separación patrimonial entre la empresa individual y la persona natural.

 

El ejercicio de la opción por parte de la persona natural se encuentra regulado por la legislación tributaria, la que cautela el legítimo derecho de los contribuyentes a organizar sus actividades, actos o negocios afectados con impuestos, de la forma en que la autonomía de la voluntad y la libertad contractual lo permitan, considerando además que no toda ventaja tributaria, lograda por el contribuyente, constituye una elusión, sino que para ello es indispensable que haya un abuso de las formas jurídicas o la realización de actos simulados que atentan contra los hechos gravados previstos por el legislador tributario. Asimismo, la sola elección por parte de los contribuyentes, de entre las distintas formas jurídicas disponibles en el ordenamiento jurídico, no importa necesariamente la consecución de actos elusivos de las obligaciones tributarias, aun cuando de dicha elección se derive la aplicación de un tratamiento impositivo preferencial o más favorable.

 

Por lo tanto, la circunstancia de que la persona natural opte por tributar como empresario individual, produciendo como efecto una obligación tributaria menos gravosa para ella, no convierte a esta opción en un acto elusivo, en tanto es una forma jurídica establecida por la propia ley para que las personas organicen sus negocios. Lo señalado anteriormente no se extiende a los actos o negocios jurídicos posteriores al ejercicio de la opción para tributar como empresario individual, que sean ejecutados con abuso o simulación en los términos de los artículos 4 bis y siguientes del Código Tributario, así como tampoco a planificaciones complejas que involucren el ejercicio de esta opción y que puedan llegar a ser elusivas, como por ejemplo situaciones en que los contribuyentes dan aviso de inicio de actividades como empresario individual, incluso con retraso y pagando la respectiva multa, con el solo fin de cambiar el régimen de tributación para la venta de derechos sociales o acciones.

Sociedad extranjera propietaria de acciones o derechos sociales de una sociedad chilena, se redomicilia en un Estado con el cual nuestro país mantiene vigente un Convenio para Evitar la Doble Imposición, con el solo objetivo de aprovechar los beneficios del convenio.

Ser residente de un Estado Contratante, en conformidad con el artículo sobre residencia de un convenio tributario suscrito por Chile, implica que una persona tenga un vínculo con un estado contratante que sujete su renta a tributación general en el mismo. Es decir, una renta que se obtiene desde Chile por una persona (beneficiaria) que no es residente en Chile, debe estar efectivamente afecta a impuesto en el otro Estado Contratante, por estar sujeta a un régimen de imposición que grava la renta, cualquiera sea su origen (renta mundial), para ser calificada correctamente como residente de ese otro Estado Contratante en conformidad al convenio vigente.

Sociedad extranjera, constituida y domiciliada en un país con el cual no existe un convenio de doble tributación vigente, cuya principal actividad consiste en la administración de sus inversiones en una empresa chilena, de la cual es dueña en un 20%, cambia su domicilio a un Estado con el cual nuestro país mantiene vigente un convenio para evitar la doble imposición. El redomicilio se materializa mediante la inscripción de la sociedad extranjera y el traslado de su sede de dirección a dicho país (“migración corporativa”).

 

Dentro de los propósitos de la sociedad extranjera para redomiciliarse en un país con convenio está el logro de eficiencias asociadas a la administración de los negocios del grupo y la conveniencia de que la sociedad holding de la sociedad chilena sea efectiva y válidamente residente en un país con el cual Chile ha suscrito un convenio para evitar la doble tributación.

 

De conformidad a lo anterior, en la medida que no exista un traslado real y efectivo de domicilio de la sociedad, que descarte que el redomicilio solo tiene por objeto arbitrar abusivamente los convenios de doble tributación, podría evaluarse una hipótesis de abuso de las formas jurídicas, en los términos del artículo 4° ter del Código Tributario, si no se aprecian razones económicas o jurídicas distintas a las meramente tributarias para reestructurar sus activos en el exterior de la manera descrita precedentemente.

El cambio de domicilio de una sociedad extranjera a un país con el cual Chile mantiene un Convenio para evitar la Doble Imposición producirá el efecto de que cumplidas ciertas condiciones, el contribuyente pueda utilizar el 100% del crédito contra el impuesto Adicional que le corresponda, en los términos del artículo 63 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, pudiendo aprovechar además todos los otros beneficios del convenio.

Celebración de un contrato de administración de cartera entre entidades relacionadas, una residente en Chile (mandante) y otra en el extranjero (mandataria), para la inversión en valores o instrumentos en el extranjero.

Toda sociedad con domicilio en Chile, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 41 G de la Ley sobre Impuesto a la Renta, deberá reconocer las rentas de fuente extranjera en los términos dispuestos en el artículo 12 de la misma ley, incluso en aquellos casos en que se recurra a la utilización de estructuras jurídicas en el extranjero, y se aprecie que las rentas asociadas a dichas inversiones siempre han estado a disposición de la sociedad en Chile.

La “sociedad A”, constituida y domiciliada en Chile, recibe elevadas sumas de dinero provenientes de diferentes contratos de mutuos.

 

Los préstamos son otorgados por cinco personas naturales, con dineros que provenientes de inversiones que mantenían en el extranjero, los que fueron declarados en Chile, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 24 transitorio de la Ley N°20.780.

 

La “sociedad A” celebra un “Contrato Marco de Prestación de Servicios para la Administración de Instrumentos Financieros” con la “sociedad B”, sociedad domiciliada en un país con un régimen de nula o baja tributación de propiedad de la “sociedad A”.

 

De las cinco personas naturales que celebran los contratos de mutuo, tres de ellas son accionistas de la “sociedad A”. Por otro lado, las mismas personas naturales integran el directorio de la “sociedad B”.

 

Ambas sociedades celebran un Contrato de Prestación de Servicios para la Administración de Instrumentos Financieros, en virtud del cual la “sociedad A” encargará a la “sociedad B” la administración de los dineros entregados en mutuo, actuando a nombre propio para estos efectos. Asimismo, la “sociedad A” podrá indicar ciertos tipos de valores o instrumentos en los que desea que la sociedad extranjera invierta o deje de invertir, según estime conveniente. Por otro lado, la “sociedad B” deberá informar por escrito a la sociedad chilena, por lo menos una vez al año, acerca de la gestión desarrollada, los activos en cartera, sus movimientos, saldos, valorización y los criterios empleados para determinar esa valorización, rentabilidad obtenida y su forma de cálculo, y los gastos en que haya incurrido por cuenta de la cartera gestionada. La “sociedad B” no recibirá remuneración alguna por la prestación de los servicios encomendados. Finalmente, no se contemplan restricciones para que la “sociedad A” pueda disponer de los dineros enviados a la “sociedad B” para que gestione sus inversiones, por lo tanto, los accionistas de la “sociedad A” también podrían disponer libremente de dichas sumas en cualquier forma y momento.

 

De conformidad a lo expuesto, en el presente caso podría evaluarse la existencia de una posible hipótesis de simulación en los términos del artículo 4 quáter del Código Tributario, ya que a través de la realización de una secuencia de actos y negocios jurídicos, se buscaría evitar la configuración del hecho gravado o el verdadero monto o data de nacimiento del Impuesto a la Renta, mediante la celebración de un aparente contrato de administración de cartera, intentando ocultar el hecho de que las rentas siempre han estado a disposición de la sociedad mandante y por lo tanto debiendo reconocerlas como percibidas en los términos del artículo 12 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

La utilización del esquema antielusión descrito pretende evitar la aplicación del artículo 12 de la Ley sobre Impuesto a la Renta sobre las rentas obtenidas de la inversión en el extranjero, bajo la apariencia de que estas no han sido percibidas.

Donación de acciones o derechos sociales a menores de edad, para efectos de reducir la base imponible del Impuesto Global Complementario de los otros socios o accionistas de la sociedad, los cuales están vinculados por relaciones familiares.

Según información que posee este Servicio, existen 1.158 sociedades de los regímenes tributarios de los artículos 14 letra A y 14 letra B de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que tienen socios menores de 18 años los cuales efectúan retiros y efectúan declaración anual de renta.

La incorporación de socios o accionistas a sociedades productivas no puede justificarse sólo en razones meramente tributarias, como sería reducir las bases imponibles de los impuestos finales de los demás socios o accionistas.

Se lleva a cabo una donación a menores de edad, de acciones o derechos de una sociedad que realiza actividades comerciales, la cual ha cumplido con el trámite de la insinuación, pagándose el impuesto a las donaciones correspondiente.

 

La donación se caracteriza porque el donante está relacionado por vínculos de parentesco con los menores, los cuales en conjunto ingresan a la sociedad con una participación mayoritaria. En la escritura de donación se establece que el derecho de goce de las acciones o derechos sociales donados, corresponderá a los menores, dejando expresa constancia que no tendrán el goce o la administración de dichos bienes quienes ejercen la patria potestad, debiendo nombrarse un curador que administre los bienes donados, según lo dispuesto en el artículo 250 N° 2 del Código Civil.

 

De esta forma, de acuerdo con la Circular 41 de 2007, se excluyen de la declaración anual de renta de los padres, las rentas que se les atribuyan a los menores o que ellos retiren de la sociedad, dependiendo de si la sociedad se encuentra acogida al régimen de renta atribuida (artículo 14 letra A) de LIR) o al régimen semi integrado (artículo 14 letra B) de LIR).

 

De conformidad a lo señalado, la atribución de las rentas o el retiro de ellas, redunda en que los menores presentan declaraciones de renta solicitando devoluciones por concepto de créditos por Impuesto de Primera Categoría que exceden al Global Complementario determinado en el ejercicio.

 

Desde el punto de vista de una eventual fiscalización de este esquema, será relevante determinar la relación de los socios o accionistas de la sociedad con los menores, y la relación de los menores con el curador que administrará los bienes donados, asi como también, verificar si se ha materializado o no el nombramiento del curador, y la existencia de razones económicas relevantes para haber incorporado a los menores a la sociedad en circunstancias que por su corta edad, no estarían en condiciones de aportar capital o trabajo a la sociedad, atendido su giro o actividad. Además, en caso de existir retiros de la sociedad será relevante establecer el destino o el uso que se dio a estos montos, ello implica verificar si se depositaron en alguna cuenta corriente de los menores, si se adquirió algún bien o instrumento financiero a su nombre o si por el contrario dichas sumas fueron a parar a cuentas bancarias de los padres u otros relacionados.

 

En el caso particular, una vez analizada la suma de todos los elementos descritos precedentemente, el Servicio podría evaluar la aplicación de la norma general anti elusiva, en tanto se podría estar buscando disminuir las bases imponibles de los impuestos finales.

La utilización de este esquema antielusión haría disminuir la base imponible del Impuesto Global Complementario de los otros socios o accionistas de la sociedad y provocaría además que los menores soliciten devoluciones por concepto de créditos por Impuesto de Primera Categoría que exceden al Global Complementario determinado en el ejercicio.

Cambio de participación social o accionaria o ingreso a sociedad mediante aumento de capital de miembros del grupo familiar en empresa matriz del mismo grupo empresarial familiar, controlada por parientes o líder familiar.

 

Parientes o líder familiar mantienen la administración de la sociedad objeto del aumento de capital, pero ven diluida su participación social o accionaria en favor de miembros de su grupo familiar, quienes se hacen dueños de parte de la sociedad, la que está avaluada en un monto muy superior al pagado por el aumento de capital, en razón de que el capital social es menor que el capital propio tributario.

Tanto la administración tributaria como los tribunales no están restringidos a reconocer la forma jurídica elegida por los contribuyentes, y bajo la cual se presenta la transacción, si esta vulnera los hechos gravados establecidos por la ley.

El esquema antielusión analizado dice relación con la suscripción de un aumento de capital efectuado por miembros de grupo familiar en la sociedad matriz del mismo grupo familiar, en donde los controladores son parientes o es el líder familiar. El aumento de capital se paga en el mismo acto, con fondos provenientes de mutuos obtenidos por los miembros de grupo familiar actuando como empresarios individuales. Los mutuos solicitados por los miembros de grupo familiar a entidades financieras, son pagados por una tercera sociedad, que es parte del grupo empresarial familiar al que pertenece la sociedad de la que se están haciendo dueños o están aumentando su participación, razón por la cual, estos suscriben reconocimientos de deuda o mutuos a la vista con la sociedad pagadora de los mutuos.

 

Bajo este esquema, los miembros del grupo familiar ingresan o aumentan su participación social en la sociedad matriz del grupo empresarial familiar, diluyendo la participación social de los parientes o líder familiar, los que por regla general mantienen para sí la administración de la sociedad. Asimismo, el aumento de capital presenta como características especiales que su valor no se condice con el valor del activo subyacente de la sociedad, ya que este último por regla general es mucho mayor que el capital social.

 

Además, el aumento de capital es pagado con flujos provenientes del mismo grupo empresarial familiar.

 

Por último, en los empresarios individuales se origina una pérdida tributaria asociada al pago de intereses a entidad financiera.

 

En la práctica, los parientes o el líder familiar diluyen su participación social en la sociedad matriz del grupo empresarial familiar, en favor de miembros del grupo familiar, quienes pagan mutuos suscritos con entidades financieras para el aumento de capital con fondos provenientes de otras sociedades del mismo grupo empresarial familiar, generando en el mismo proceso pérdidas tributarias en las empresas individuales.

 

De esta forma, existen motivos plausibles para sostener que los actos y circunstancias en que se realiza la operación tienen por objeto diluir la participación social de los parientes o del líder familiar, en favor de miembros de grupo familiar en la matriz mediante la realización de actos o negocios jurídicos que no se condicen con el aumento de capital expresado.

Mediante la planificación presentada los contribuyentes afectan indebidamente su carga tributaria.

Préstamos otorgados por Sociedad Anónima abierta domiciliada en Chile (mutuante), a accionista domiciliado o residente en el extranjero (mutuario).

Toda persona que retira utilidades desde su sociedad, por regla general, debe pagar los impuestos correspondientes, esto es, Impuesto Global Complementario y/o Adicional.

Una Sociedad Anónima abierta domiciliada en Chile (“mutuante”) celebra contratos de mutuo con accionista residente en el extranjero (mutuario), en los cuales no se pacta una tasa de interés ni tampoco se fija plazo determinado para su pago. A lo anterior, se suma el hecho de que la mutuante, a la fecha de otorgamiento del préstamo y durante varios años, no ha distribuido utilidades a sus accionistas no domiciliados ni residentes en Chile, a pesar de tener acumuladas utilidades tributables.

 

Respecto de los flujos remesados desde la mutuante a su accionista residente en el extranjero, y dadas las características de la operación descrita, podría estimarse que existe una distribución de utilidades más que un mutuo, con el fin de que, bajo la apariencia de préstamos, la carga tributaria de la operación se vea disminuida.

 

El artículo 21° inciso 3° Nº ii) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, faculta al Servicio para determinar, de manera fundada, que los préstamos que la empresa, establecimiento permanente, comunidad o sociedad respectiva, con excepción de las Sociedades Anónimas abiertas, efectúe a sus propietarios, comuneros, socios o accionistas contribuyentes de los Impuestos Global Complementario o Adicional, constituyen un retiro, remesa o distribución encubierta.

 

Dado que en este caso particular la sociedad que efectúa los préstamos a su accionista extranjero es una Sociedad Anónima abierta –entidad expresamente excluida del supuesto del artículo 21° inciso 3° Nº ii) citado- no existiría inconveniente para que el esquema antielusión descrito pueda ser analizado a la luz de la norma general anti elusión.

 

Por lo tanto, en el presente caso, podría evaluarse una posible hipótesis de simulación en los términos del artículo 4° quáter del Código Tributario, ya que con la celebración de los contratos de mutuo, lo que realmente se buscaría disimular y encubrir es el retiro, remesa o distribución de utilidades tributables.

La ventaja tributaria consistiría en evitar la aplicación del impuesto que hubiese correspondido aplicar por el reparto de utilidades desde una Sociedad Anónima abierta con domicilio o residencia en Chile a un accionista residente en el extranjero.

Aumento de capital realizado con la finalidad de no generar mayores valores en la enajenación de acciones o derechos sociales, y además aprovechar una pérdida tributaria de arrastre.

Cuando un aumento de capital que es parte de una planificación mayor solo tenga por efecto reducir bases imponibles o eludir hechos gravados por ley, este Servicio podrá impugnar dicho acto en caso de cumplirse los supuestos de abuso o simulación establecidos en la ley.

La Sociedad A que es socia o accionista mayoritaria de la Sociedad B, pretende enajenar su participación en dicha sociedad a un tercero no relacionado.

 

Previo a la enajenación, la Sociedad B realiza un aumento de capital según el valor del capital social, no obstante, dicho valor es menor al que pagó en su momento la Sociedad A por sus acciones o derechos en la Sociedad B. El aumento de capital es suscrito y pagado por la Sociedad C, la cual tiene como característica que registra una pérdida tributaria de arrastre y está relacionada con la Sociedad A y la Sociedad B, perteneciendo todas al mismo grupo empresarial.

 

En virtud del referido aumento de capital, la Sociedad A, que previamente era socia o accionista mayoritaria de la Sociedad B, ve diluida su participación social. Por ello, al momento de la enajenación al tercero no relacionado, la Sociedad A genera una pérdida tributaria por cuanto le corresponde una porción menor del precio de enajenación, no obstante que su costo tributario era mayor al pagado por la Sociedad C.

 

Por su parte, la Sociedad C -que también enajena su participación al tercero no relacionado- si bien genera un mayor valor al corresponderle un porcentaje importante del precio de venta y registrar un costo tributario menor -en comparación al de la Sociedad A- en definitiva no tributa por dicha enajenación al registrar una pérdida tributaria de arrastre.

 

En el caso particular, el aumento de capital señalado podría ser impugnado si es utilizado para disminuir posibles mayores valores en una posterior enajenación y generar pérdidas tributarias, razón por la cual, en una eventual fiscalización se pondrá especial atención, más allá de la evidente relación entre las partes involucradas, en las razones tenidas en cuenta para realizar dicho aumento en una sociedad que posteriormente es enajenada; también se verificará la efectividad del pago del aumento de capital suscrito; el origen de los flujos utilizados para dicho pago; si tales montos fueron utilizados para el giro u operaciones de la sociedad, así como también, los plazos que median entre el aumento de capital, su pago y la enajenación de las acciones o derechos sociales. Dentro de este análisis, se considerará también la información del proceso de negociación con el tercero comprador, a objeto de precaver el posible impacto de un acuerdo tal entre las partes que condicione la operación a la implementación de un esquema antielusión como el descrito con la finalidad de disminuir el precio global de la operación al incorporar la ventaja tributaria indebida.

 

Si analizados estos elementos, el aumento de capital no se explica por razones distintas a las meramente tributarias, podría evaluarse la aplicación de la norma general anti elusiva, al establecerse que dicho acto no tuvo un objetivo empresarial o de negocios, sino un propósito consistente en disminuir la carga tributaria de los contribuyentes.

La utilización de este esquema antielusión evitaría por un lado que uno de los contribuyentes genere un mayor valor en la enajenación de acciones o derechos sociales, y a su vez, que el otro no tribute con el Impuesto de Primera Categoría por el mayor valor generado al utilizar una pérdida tributaria de arrastre.

Sociedad con capital social por pagar se somete a un proceso de reorganización empresarial, efectuando una división, en la que asigna a la sociedad que nace la totalidad de los activos y pasivos, con excepción de las cuentas por cobrar, las que permanecen en el patrimonio de la sociedad dividida. Posteriormente, la sociedad dividida se disolverá y pondrá término de giro, de conformidad al artículo 38 bis de la Ley sobre Impuesto a la Renta, adjudicándose los socios, en los correspondientes porcentajes de participación social, las cuentas por cobrar, de las cuales la sociedad era titular. Las cuentas por cobrar corresponden a créditos contra sociedades relacionadas o los mismos socios.

Podría considerarse el ejercicio de la norma general anti elusiva, en caso de que se constituya una sociedad para luego disolverla en breve plazo si no se aprecian efectos jurídicos o económicos distintos de los meramente tributarios para proceder como se describe.

La transacción o esquema analizado consiste en la realización de una secuencia de actos y negocios jurídicos dentro de un espacio acotado de tiempo, que se inicia por la constitución de una sociedad en que el pago del capital social se sujeta a un plazo. Esta sociedad desarrolla actividades dentro del giro de su negocio, acumulando utilidades y variadas cuentas por cobrar con empresas relacionadas y con los mismos socios de la sociedad, más otras provenientes de anteriores procesos de reorganización. Posteriormente, en un lapso limitado de tiempo, los socios deciden dividir la sociedad, quedando alojados en la nueva sociedad todos los activos y pasivos a excepción de las cuentas por cobrar, las que permanecen en la sociedad dividida, la que a continuación inicia procedimiento de disolución, de término de giro y adjudicación, operando en ese proceso los modos de extinguir las obligaciones confusión, compensación y novación, según corresponda, respecto de créditos y deudas con socios y/o empresas relacionadas.

 

En este caso, podría evaluarse una posible hipótesis de abuso de las formas jurídicas en los términos del artículo 4 ter del Código Tributario, ya que, a través de la realización de una secuencia de actos y negocios jurídicos, se buscaría evitar la configuración del hecho gravado o disminuir la base imponible del Impuesto de Primera Categoría o Global Complementario o Adicional proveniente de los flujos involucrados en las cuentas por cobrar entre empresas relacionadas y los socios de la sociedad dividida, en tanto no existirían razones económicas que sustenten la implementación de la reorganización empresarial señalada, ni tampoco un ejercicio del legítimo derecho de opción, ya que el contribuyente, al aplicar la norma legal de una manera que no se ajusta al propósito de esta, obtiene una ventaja tributaria que no le corresponde.

 

Conforme a lo expuesto, los elementos que en su conjunto serían indiciarios de una actuación elusiva son la existencia de capital social, cuyo pago está sujeto a un plazo pendiente al momento del término de giro de la sociedad, inconsistencia entre el capital social y el giro informado por el contribuyente ante el Servicio, duración de la sociedad en relación con su giro social, desarrollo efectivo del giro, naturaleza y monto de las cuentas por cobrar y sus respectivos deudores (empresas relacionadas y propios socios).

La utilización del esquema antielusión descrito produce un menor pago del Impuesto de Primera Categoría y del Impuesto Global Complementario o Adicional, respecto a los flujos ingresados en el patrimonio de los deudores y que se extinguen por confusión o compensación según corresponda, o el diferimiento del Impuesto de Primera Categoría o del Impuesto Global Complementario por efectos de la novación.